课程概要
培训时长 : 1天
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课程分类 : 法律法规
课程编号 : 15976
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适用对象
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课程介绍
| 一、招标投标过程中的法律风险及防范 |
| 二、阴阳合同的法律风险及防范 |
| 三、合同条款的法律风险及防范 |
| 四、价格调整的法律风险及防范 |
| 五、签证与索赔的法律风险及防范 |
| 六、工程款支付、工程款优先受偿权的法律风险及防范 |
| 七、工期违约赔偿的法律风险及防范 |
| 八、工程质量的法律风险及防范 |
| 九、“三包一挂”的法律风险及防范 |
| 十、暂停施工的法律风险及防范 |
| 十一、合同解除的法律风险及防范 |
| 十二、竣工验收与竣工退场的法律风险及防范 |
| 十三、竣工结算与财政审计的法律风险及防范 |
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- 第一部分：案例解读---建设工程发包与承包及其风险控制一、住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）建设工程中违法发包、转包、违法分包和挂靠是目前工程中一个很普遍的现象和常见的法律问题，也是大家经常遇到或者听到的问题。这里针对“三包一靠”的法律问题进行总结。案例：转包、违法分包挂靠的危害--重庆彩虹桥事件（一）建设工程发包管理：违法发包问题1.哪些项目必须招标(范围、规模）？问题2.总承包中的连带责任风险问题问题3.暂估价暂列金额的问题【实务咨询】：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？（二）建设工程发包管理：违法分包【实务咨询】：如何判断合法分包?（三）施工企业资质管理案例：总承包中的连带责任风险问题【实务咨询】：施工单位如何控制劳务工工资的发放风险？（四）建设工程发包管理：转包【实务咨询】：1.总公司中标，分公司干？ 2.总公司中标，子公司干?（五）建设工程发包管理：建设工程共同承包【实务咨询】：关于联合体投标、承包问题？【实务咨询】违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？【实务咨询】发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？（六）建设工程发包管理：挂靠【实务咨询】如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？【实务咨询】承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？【实务咨询】如何认定内部承包合同？如何认定其效力？【实务咨询】施工企业如何使用项目章，控制项目风险？第二部分： 建设工程施工合同纠纷及其风险控制《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》继2005年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《司法解释一》）后，最高人民法院于2019年1月3日又公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），该司法解释将于2019年2月1日起施行。自《司法解释一》施行以来，伴随建筑市场的发展变化及行业管理政策的更新，司法实践中涌现了大批新的法律问题，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷的司法解释，迫在眉睫。新公布的《司法解释二》在完善现有法律规定的基础上，新增了大量内容，例如新增合同无效情形、开工日期的确定和工期顺延、质保金的处理、实际施工人的代位权；细化建设工程鉴定、建设工程优先受偿权的行使等。一、《建设工程司法解释二》亮点解读1.明确合同无效后的损失处理【实务咨询】：认定为无效合同的情形【案例】：判断下列合同属于无效合同的是：【案例】：如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？【案例】：合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？2.新增开工日期的确定规则【案例】：关于开工竣工日期的问题?【案例】：施工许可证延期下发是否可以顺延工期？3.细化建设工程鉴定规则4.细化建设工程价款优先受偿权【案例】：【施工合同价款纠纷：承包人工程价款的优先受偿权】【实务咨询】：开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？二、《司法解释（二）》关于价款结算问题相关条款解读与探索此次《解释二》出台，针对此前司法实践中常见的问题作出了规定，主要集中在建设工程价款结算、建设工程施工合同效力、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等五个方面。结算相关条文： 第一条、 第九条、 第十条、 第十一条、 第十二条 1.关于合同实质性内容问题?【案例】：【关于签订合同时实质性的内容谈判】【案例】：我国建筑业首例阴阳合同纠纷案【案例】：关于合同价款调整问题【案例】：签订黑白合同 按实结算付款 【案例】：中标合同与招投标文件实质性内容【实务咨询】：结算价与审计价不一致时，如何处理？ 能否以审计价为准结算工程款？【实务咨询】：如何理解审价、审计？【案例】：施工图纸与招标图纸不一样怎么办？2.“黑白合同”如何结算？三、《司法解释（二）》关于施工合同效力问题相关条款的解读与探索 【案例】：发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？【实务咨询】：合同约定，“总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付”的条款，效力如何认定？1.工程竣工价款结算管理--特别提示---合同中与结算价款有关的条款第三部分 建设工程投资管理及其风险控制2019年5月5日，国务院公布《政府投资条例》，并将在2019年7月1日开始实行。条例规定了哪些主要内容、体现哪些深层次利好？将对社会投资人产生哪些冲击和挑战、社会投资人应该如何应对并化危为机？一、政府投资项目应在初步设计完成后进行发包 《政府投资条例》第九条第一款规定：“政府投资项目，项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批”，明确项目审批阶段必须完成初步设计，排除了项目在可研、方案设计完成后进行发包的情形，有利于工程总承包模式健康发展。 二、项目单位应确保前期工作深度和前期文件真实性《政府投资条例》第九条第二款规定：“项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责”。该条规定了项目单位对前期工作的深度责任与真实性责任，有利于政府部门科学决策，有利于合理制定项目概算费用，也有利于建筑市场公平竞争。三、政府投资项目不得垫资施工 《政府投资条例》第二十二条第二款明确规定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，属于第一次在行政法规层面禁止垫资施工，对推动解决下述三个问题起到重要作用。一是部委文件规定效力太低问题，法院处理垫资施工合同纠纷以合同约定为准；二是变相垫资施工很多，如BT、EPC+F等；三是对垫资的理解不同，各界没有对"不垫资"的付款比例达成共识。【实务咨询】：关于垫资施工问题? 【实务咨询】：公司接到某项工程的招标邀请，中标的一个基本条件是需要前期垫资1000万元。公司觉得可以垫资施工，但又怕甲方投资资金不到位，导致长期拖欠。应该怎么办？ 【案例】：【施工合同价款纠纷：垫资】《最高解释》第六条规定）【案例】：甲方要求垫资施工怎么办？ 四、合理确定项目概算调整程序 此次《政府投资条例》对于因国家政策调整、价格上涨、实际地质条件与原认知之间存在重大变化等客观原因造成的概算增加调整的程序作了简化，在出现上述客观原因造成需要调整概算时，规定“项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定”，简化了概算调整程序，符合实际情况，有利于建筑业发展。五、要求政府严格执行建设工期 《政府投资条例》从预算管理的角度要求项目单位严格执行建设工期，且规定“任何单位和个人不得非法干预”工期，有利于承发包双方严格按照合同约定的开竣工时间完成施工建设，有利于建筑交易市场健康发展，有利于工程价款及时结算。【案例】关于干预工期问题? 六、竣工财务决算推动价款结算 《政府投资条例》第二十五条规定：“政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算”，第一次在行政法规的层面规定政府投资项目竣工后尽快完成竣工财务决算。由于工程价款结算是财务决算的前置条件，故快速的竣工财务决算有利于推动快速竣工结算，有利于推动中间结算，有利于建筑业健康发展。 【案例】【施工合同价款纠纷：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复】 “发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。（最高院《解释》第二十条）【案例】某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日内应予以答复”。【实务咨询】：承包人能否直接依据《解释》第二十条的规定， 请求按照竣工结算文件结算工程价款？【实务咨询】：发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由，拒绝支付工程款的，如何处理？【实务咨询】：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？应对可能的工程停建风险，并规范工期管理 第四部分：案例解读---《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》2019年12月，住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，2020年3月1日起正式施行。 我国的EPC发展经历了起步阶段（1982～2003年），摸索阶段（2003～2014年），现已进入加速发展阶段（2014年至今）。 一、建设单位承担的风险：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。二、施工、设计资质可互认：鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。三、工程总承包单位：同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位。工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。四、招投标：采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。五、项目发包、分包：企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。六、关于合同：企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。七、项目经理应当具备下列条件：取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。第五部分： 《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》2019年12月3日，国家发改委发布了关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》。此举标志着，自1999年颁布已经施行20余年的《招标投标法》将迎来大修！公告中提出，修订这部根本大法的目的是：深化招投标领域“放管服”改革、优化营商环境、解决招投标市场存在的突出问题、促进经济高质量发展。此次修订内容，主要涉及一些在招投标领域长期存在、行业广泛关注的问题。草案在“放管服”改革背景下，进一步放权和授权，进一步贴合市场及行业的发展趋势，以规范引导为主，对促进我国经济建设发展具有重要的时代价值和意义。该草案共8章，94条，对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，维持8条不变。修订内容主要涉及以下八个方面。（一）推进招投标领域简政放权。（二）提高招投标公开透明度和规范化水平。（三）落实招标人自主权。（四）提高招投标效率。（五）解决低质低价中标问题。（六）充分发挥招投标促进高质量发展的政策功能。（七）为招投标实践发展提供法治保障。（八）加强和创新招投标监管。【案例】【实务咨询】：附件：课程相关案例：一、招标投标过程中的法律风险及防范二、阴阳合同的法律风险及防范三、合同条款的法律风险及防范四、价格调整的法律风险及防范五、签证与索赔的法律风险及防范六、工程款支付、工程款优先受偿权的法律风险及防范七、工期违约赔偿的法律风险及防范八、工程质量的法律风险及防范九、“三包一挂”的法律风险及防范十、暂停施工的法律风险及防范十一、合同解除的法律风险及防范十二、竣工验收与竣工退场的法律风险及防范十三、竣工结算与财政审计的法律风险及防范
- • 高拥军：建筑施工企业合规经营风险防范
- 当前，各企业对经营管理中的合规性要求越来越高。企业合规做得好，面临的各类风险将大幅降低。建设工程领域是合规风险高发领域，若企业被处罚，则直接影响企业的生计。因此，建筑企业的合法化、合规化经营任重而道远。企业的合规治理过程是识别并分析风险因素，提出相应对策措施，执行合规治理制度，达到合规治理的目的。【课程时间】2天（12小时）一、招投标过程中存在的法律风险及防范提示招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段，具有基础性、关键性作用。部分建筑施工企业只追求承接项目的结果，对于招投标过程未给予应有的重视。1. 投标前对建设单位的资信审查及项目风险研判不足。2. 违法违规进行项目投标活动。3. 对工程造价缺乏合理预测、计划、控制、核算和分析。 二、资质挂靠、转包、违法分包中存在的法律风险及防范提示（一）行政责任风险1. 行政处罚风险。2. 税务成本风险。（二）民事责任风险1. 施工质量难以保障从而引发与建设单位的工程质量纠纷。2. 施工安全缺乏监督导致安全生产事故，引发提供劳务者受害责任或工伤保险待遇纠纷。3. 工程资金缺乏监管，引发因欠付材料款、人工费产生的买卖合同、劳动争议纠纷，或者因过付款项（如垫付农民工工资）引发与实际施工人之间的返还过付工程款、追偿权等纠纷。4. 印章等资料授权、管理不当，引发因项目部对外借款、欠材料款而债权人起诉建筑施工企业纠纷。5. 对施工过程缺乏监督管理，导致层层转包、违法分包及挂靠的失控状态，引发实际施工人向建筑施工企业主张工程款纠纷，或者项目部雇请人员主张确认劳动关系纠纷。6. 以内部承包、设立分公司形式进行挂靠、转包或者违法分包，建筑施工企业对分公司的设立、资金及人事缺乏管控，各分公司内部管理混乱，随意刻制公章、出借公章对外缔约、举债、担保，债务无法清偿时分公司负责人注销分公司，从而将债务转嫁于建筑施工企业。三、合同签订中存在的法律风险及防范提示目前建筑行业市场准入门槛较低，市场供求相对失衡，建设单位与建筑施工企业市场地位、交易条件不平等，建筑施工企业盲目签订合同现象较为普遍。1. 忽视对合同主体资格、要素条款及性质的审查。2. 对合同条款细节、施工图纸审查松懈。3. 建设单位指定分包情形下难以平等缔约。 四、合同履行中存在的法律风险及防范提示建筑施工企业管理岗位人员素质良莠不齐，科学管理水平不高，风险防范及掌控意识比较薄弱。1. 自身守约及规范意识不足。2. 项目经理职权滥用。3. 农民工工资保证金及支付账户管理不当。4. 市场及其他不可控风险。 五、工程款结算中的法律风险及防范提示工程款结算是长期困扰建筑施工企业的问题，尤其受整体经济环境影响，工程款拖欠问题更为凸显，对建筑施工企业正常经营造成极大困扰。1. 前期垫资、后期工程款回收效率低。2. 施工资料不完整甚至无施工资料，施工结算不规范、不及时、不准确。 六、工程索赔中存在的法律风险及防范提示现实中建筑施工企业因合同约定不明、证据留存不力、索赔意识单薄、过多的人情考虑等因素，均导致争议频发但索赔成功率不高的现状。1. 对建设单位履行瑕疵反应滞后。2. 轻信口头承诺忽略书面约定。3. 指定分包模式下对索赔与反索赔主张不力。 七、其他法律风险及防范提示建筑施工企业在生产经营中的各项风险客观存在，施工环节之外也应注重日常经营风险管控。1. 无序的融资及担保。2. 资金“走账”法律风险。八、企业合规管理体系建设1.企业合规管理体系介绍2.合规管理体系计划设计（1）合规风险的防范体系；（2）违规行为的监控体系；（3）违规事件的应对体系
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- 一.关于依法必须招标问题【案例】：【总承包中的专业分包单位或货物供应单位需不需要进行招标】【咨询问题】：1.国有企业自筹资金建设工程项目，要不要招标？哪些项目必须招标(范围、规模）？2.总承包中的连带责任风险问题3.暂估价暂列金额的问题【案例】：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？ 二.关于招标文件必要条件规定的问题【案例】：对投标人提出注册资本金的要求，够不构成限制和排斥潜在投标人？【咨询问题】：1.哪些资格要求可以设?资格审查内容?2.特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；3.招标中可否直接指定3个及以上品牌？是否属于不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人？ 三、关于“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”问题。【案例】：一公开招标项目，某集团下属一公司（集团控股）与二公司（集团全资子公司）同时参与此工程投标，一公司中标，其他投标人举报一公司与二公司之间存在控股管理关系。 上述举报是否成立？一公司与二公司能否投标。【咨询问题】：1.配偶分别担任甲乙两公司的法定代表人，甲乙两公司能否参加同一项目的投标？2.如何理解同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目 四、关于工程项目踏勘现场及答疑环节的设置可能会带来的问题【案例】：某政府投资工程项目。业主对投标单位就招标文件所提出的所有问题统一作了书面答复，之后业主组织进行了现场踏勘。在投标截止日期前10日，业主书面通知各投标单位，由于某种原因，决定将收费站工程从原招标范围内删除。该项目施工招标存在不当之处？【咨询问题】：1.是否可以单独组织投标人踏勘现场？2.有关招标投标中的时间是如何规定的？五、关于开标与流标问题【案例】：某依法必须招标的建设工程招标项目，招标代理机构在招标文件的“投标人须知”中就“开标环节“”的规定及开标过程合法吗？【案例】：某公司投标，招标文件为一个招标编号，但分两个标段。他投的是一标段。投第一标段的有2家；投2标段的有4家。招标公司按时进行了开标。开标后却说第一标段只有2家，不满足招标条件，有可能流标。【咨询问题】：1.开标时，一投标人投标保证金未提交，招标人如何处理？2.投标人未参加开标会，其投标能不能被否决？3.有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争如何理解？六、关于评标时出现的若干问题处理【案例】：已到期的资质证书能否参与投标【案例】：投标报价清单中漏项漏价如何处理？【案例】：案例-低于成本报价【案例】：某建筑公司所投的投标文件只有单位的盖章而没有法定代表人的签字，被评标委员会确定为无效标。【案例】：某项目招标文件投标须知前附表中明确投投有效期为90日历天。某标文件授权委托书中填写的委托期限为60日历天。评标委员会以投标人投标有效期不满足招标文件要求而作无效处理。【咨询问题】：1.在评标过程中，如发现投标文件内容有误，可否更正？什么情形可以要求投标单位更正内容？如何理解投标人的澄清、说明并不得超出招标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”2.投标文件只有单位盖章，没有单位负责人签字等情形，如何处理？3.关于无效投标如何判断？4.如何判断低于成本报价5.如何理解“项目经理无在岗项目”的问题 关于签订合同时的实质性问题？【案例】：A公司中标承建某政府工程。对于工程款结算，招标文件规定以审计结论为准，A公司在投标承诺中予以响应。后经备案的中标合同却增加约定“逾期未完成审计，按承包人的报请价结算工程款”。现双方对该约定的效力发生争议。【咨询问题】：1.合同主要条款与招标投标文件不一致如何处理？2.一工程招标，在中标公示期内，排名第一、第二的中标候选人均放弃中标资格，且有书面弃标说明，保证金能扣除吗？按照招标文件规定，可以由排名第三的候选人中标。请问：招标人若同意前两个投标人弃标，公示期后，是否可以直接把中标通知书发给排名第三的候选人？ 八、关于投标保证金、履约保证金及质保金问题【案例】：某招标文件有如下表述：投标保证金为投标报价的2%；在确定中标人后的5日内退还投标保证金（不退利息）；履约保证金在签订合同后的10日内提交；质保金在质保期到期后退还。【咨询问题】：1.如何理解投标保证金？ 九、关于联合体投标【案例】：某装饰工程招标文件要求投标人须具备建筑装修装饰工程专业承包一级和钢结构工程专业承包二级及以上资质，接受联合体投标。有一个联合体投标人参加了投标，该联合体由3个成员单位A、B、C组成，其具备的资质情况分别是： 成员A：具有建筑装修装饰工程专业承包二级和钢结构工程专业承包二级。 成员B：具有建筑装修装饰工程专业承包一级和钢结构工程专业承包三级。成员C：具有建筑装修装饰工程专业承包三级和钢结构工程专业承包三级。该联合体成员共同签订的联合体协议书中约定：成员A承担钢结构工程施工，成员B、C承担装饰装修工程施工。是否满足要求，评标中有两种不同意见。【咨询问题】：1.关于联合体招投标应注意点问题2.ABC组成联合体投标，被推荐为第一中标候选人，招标人依法发出中标通知书，此时C告知招标人退出联合体，问如何处理？ 十、关于争议的处理--异议和投诉问题【案例】1.关于中标人权益维护：工程中标结果已公示，且公示期已过，但招标人认为有问题，不发中标通知书，不签施工合同，更无法退还投标保证金，作为中标人应该怎么做？2.发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？3.评标委员会是否可以细化评审因素和评审标准？ 【咨询问题】：1.开标价格与中标公示价格不一致的争议如何解决？2.招投标过程中，中标单位故意在报价清单中漏项，招标单位由于不专业未发现此问题，导致结算时工程量增加。遇见这种情况时怎样处理?3.招标完成签订合同时，合同内容存在与招标文件不一致的条款，发生争议了。应该以哪一个为准？4.投标人：企业合同章在投标中是否有效？
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